Cárteles (II): detección y sanción

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Foto original por d3images / Freepik

La primera parte de este artículo la dedicamos a explicar los elementos de un cártel y las exenciones a la prohibición de establecerlo. Ahora, en la segunda parte, analizaremos las sanciones previstas en la ley para este tipo de prácticas, así como el llamado programa de clemencia, una de las principales herramientas que permite su detección y posterior desarticulación.

La creación de un cártel está tipificada por el artículo 62.4 de la Ley de Defensa de la Competencia -en adelante, LCD- como una infracción muy grave, que se sanciona con una multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa -artículo 63.1-. Además de la sanción anterior, cuando el infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el cártel -artículo 63.2-.

Los artículos 65 y 66 LDC permiten la exención del pago de las anteriores multas o la reducción de su importe a través del programa de clemencia, una de las novedades introducidas por LDC de 2007. Desde aproximadamente los años ochenta, el programa de clemencia se ha ido utilizando como una práctica exitosa en materia de defensa de la competencia en Estados Unidos y la Unión Europea. La LDC se inspira en el modelo comunitario contenido en la Comunicación de la Comisión Europea 2006/C 298/11, relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel.

El programa de clemencia supone una recompensa para las empresas y personas físicas involucradas en cárteles que decidan a poner fin a su participación y a cooperar en la investigación. Según la Comisión, la naturaleza secreta de los cárteles los hace difíciles de descubrir y de identificar, por lo que sin la cooperación de los participantes serían difíciles de desarticular. Así, concluye, recompensar a aquellos que revelan la existencia de un cártel beneficia al interés general de la Unión Europea.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia -CNMC- se pronuncia en un sentido parecido en su Comunicación de 19 de junio de 2013, sobre el Programa de Clemencia, en la que expone los objetivos a los que responde el programa: a) facilitar la detección y el consecuente desmantelamiento de cárteles ocultos a instancia de uno de los participantes de éste; b) obtener información y elementos de prueba relevantes en aquellos supuestos en los que la CNMC ya se encuentra investigando un cártel para conseguir avanzar en su tramitación y estudio; y c) desincentivar la creación de nuevos cárteles, al imponer a los participantes de éstos cuantiosas multas.

De acuerdo con el artículo 65.1 LDC, la CNMC eximirá del pago de una multa a la empresa o persona física que sea la primera en aportar elementos de prueba que le permitan a la CNMC ordenar el desarrollo de una investigación, o comprobar la comisión de una de las prácticas prohibidas del artículo 1 LDC en relación con un cártel. No obstante, será necesario que, en el momento en que se aporten los elementos de prueba, la CNMC no tenga datos suficientes que le permita ordenar la investigación o establecer la existencia de la infracción.

La empresa o persona física que haya presentado la correspondiente solicitud de exención para colaborar con la CNMC en el desmantelamiento de un cártel, deberá cumplir una serie de requisitos, establecidos en el artículo 65.2 LDC:

a) Cooperar plena, continua y diligentemente con la CNMC a lo largo de todo el procedimiento administrativo de investigación.

b) Poner fin a su participación en el cártel desde el momento en el que aporte los elementos de prueba, excepto si la CNMC considera que debe continuar con su participación con el fin de preservar la eficacia de la investigación.

c) No haber destruido elementos de prueba relacionados con la investigación ni haber revelado a terceros su intención de presentar una solicitud ante las autoridades de competencia o su contenido.

d) No haber sido promotora del cártel, es decir, no debe haber obligado a otras empresas a participar en el mismo.

La tramitación de la exención puede llevarse a cabo a través de dos tipos de procedimiento: el ordinario y el abreviado. Respecto del procedimiento ordinario, se inicia a instancia de la empresa o persona física que haya participado en el cártel, debiendo presentar una solicitud formal ante la Dirección de Competencia -DC-. La solicitud deberá ir acompañada de toda la información y elementos de prueba de que disponga el solicitante, entre los que debe constar, como mínimo, lo siguiente:

a) El nombre o razón social y la dirección del solicitante.

b) El nombre o razón social, la dirección de las empresas y los datos profesionales de todas las personas físicas que participen o hayan participado en el cártel.

c) Una descripción detallada del cártel, incluyendo sus objetivos, actividades y funcionamiento; los productos, servicios y el territorio afectados; y la duración estimada y la naturaleza del cártel.

d) Pruebas del cártel que permitan verificar su existencia.

e) Una relación de las solicitudes de exención o de reducción del importe de la multa que el solicitante, en su caso, haya presentado o vaya a presentar ante otras autoridades de competencia en relación con el mismo cártel.

La solicitud se podrá hacer por escrito o verbalmente, siendo en este último caso grabada y transcrita en las dependencias de la CNMC. En el supuesto de que haya más de una solicitud, se atenderá al orden de recepción de las mismas, esto es, a la fecha y hora de entrada en el registro. Para evitar conflictos, el solicitante puede requerir la expedición de un recibo de la presentación de la solicitud, en el que deberá constar la fecha y la hora de entrada en el registro.

Una vez terminado el procedimiento, si el solicitante hubiese cumplido todos los requisitos del artículo 65.2 LDC, la CNMC, a propuesta de la DC, acordará la exención del pago de la multa. La exención concedida a una empresa también beneficiará a sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos y que hayan intervenido en el cártel, siempre que hayan colaborado con la CNMC.

La tramitación abreviada está prevista para los casos en los que la empresa quiera presentar una solicitud de exención ante la Comisión Europea, por ser ésta la autoridad de competencia mejor situada para conocer del cártel. El criterio seguido para determinar que es la autoridad mejor situada pasa por atender a la magnitud de los efectos que el cártel tenga sobre la competencia, debiendo afectar a más de tres Estados Miembros.

Las solicitudes abreviadas solo se podrán presentar cuando se trate de aportar elementos de prueba que permitan a la CNMC iniciar una investigación, no simplemente acreditar la existencia de una infracción. El contenido mínimo que dichas solicitudes deberán contener es el siguiente:

a) Nombre o razón social y dirección de la empresa solicitante.

b) Nombre o razón social y dirección de las empresas participantes en el cártel.

c) Productos y territorios afectados por el cártel.

d) Duración estimada y naturaleza del cártel.

e) Estados miembros en cuyo territorio puedan encontrarse elementos probatorios del cártel.

f) Información sobre las solicitudes de exención o de reducción del pago de la multa que el solicitante haya presentado o tenga intención de presentar ante otras autoridades de competencia en relación con el mismo cártel.

Si finalmente la autoridad de competencia encargada de conocer el cártel es la CNMC, el solicitante debe completar su solicitud en el plazo de diez días, a contar desde la fecha en la que la Comisión Europea comunique a la CNMC la asignación del caso a su favor, con toda la información y elementos de prueba necesarios para el desarrollo de la investigación.

En cuanto a la reducción del importe de la multa, el artículo 66.1 LDC establece que se concederá a las empresas o personas físicas que, sin reunir los requisitos del artículo 65.1 LDC, faciliten elementos de prueba de la presunta infracción que aporten un valor añadido significativo a la investigación iniciada por la CNMC y, además, cumplan con los requisitos establecidos en las letras a), b) y c) del artículo 65.2 LDC. Se entiende que una prueba aporta un valor añadido significativo cuando permite aumentar la capacidad de la CNMC de acreditar los hechos de que se trate. El Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 1869/2017, de 12 de mayo, indica que es necesario que la actuación del solicitante “facilite los fines de la investigación y que vaya más allá del simple deber de colaboración”.

El procedimiento de reducción del importe de la multa es similar al procedimiento ordinario de exención, con la salvedad de que la DC podrá aceptar solicitudes de reducción de la multa después de haber notificado a las partes el pliego de concreción de los hechos, siempre y cuando la naturaleza o el contenido de los elementos de prueba aportados sean relevantes para la investigación

Al término del procedimiento, la CNMC fijará el porcentaje de reducción aplicable de acuerdo con las siguientes reglas, previstas en el artículo 66.2 LDC:

a) El primer solicitante se beneficiará de una reducción de entre el 30 y el 50 por ciento.

b) El segundo solicitante se beneficiará de una reducción de entre el 20 y el 30 por ciento.

c) Los siguientes solicitantes podrán beneficiarse de una reducción de hasta el 20 por ciento.

La reducción del importe de la multa que se realice a una persona jurídica será aplicable, en igual porcentaje, a la multa impuesta a sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos y que hayan intervenido en el cártel, siempre y cuando hayan cooperado en la investigación de la CNMC.

Las solicitudes de exención y de reducción del importe de la multa serán tratadas de manera confidencial, formando una pieza separada especial en el procedimiento sancionador, donde se encontrarán toda la información y documentos aportados con la solicitud, incluido, en todo caso, la identidad del solicitante. Únicamente tendrán acceso los interesados a los datos que sean necesarios para responder al pliego de concreción de hechos.

Podemos concluir que los programas de clemencia vienen a desestabilizar unos acuerdos ya de por si inestables, ya que las empresas que participan en cárteles tienen grandes incentivos para traicionar al resto de participantes y ganar así una cuota de mercado mayor que el resto. A la mínima que se empieza a sospechar que uno de los participantes pueda estar cooperando con la autoridad para desarticular el cártel, el resto de participantes también irán a denunciar la existencia de éste para solicitar la disminución de su multa.

El único inconveniente de los programas de clemencia es que la autoridad competente se ocupe únicamente de los cárteles denunciados a instancia de parte, creando en el mercado la sensación de que, si un participante de un cártel no denuncia, éste continuará existiendo y afectando al mercado. Por ello, es importante que la autoridad competente investigue de oficio la existencia de cárteles.

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Legislación

España. Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. [Internet]. Disponible en: http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.t1.html

España. Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia. [Internet]. Disponible en: http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/rd261-2008.s8.html

España. Comunicación de 19 de junio de 2013, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre el Programa de Clemencia. [Internet] Boletín Oficial del Estado núm. 196, de 16 de agosto de 2013. Disponible en: https://www.boe.es/boe/dias/2013/08/16/pdfs/BOE-A-2013-9022.pdf

Unión Europea. Comunicación de la Comisión relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel. Diario Oficial de la Unión Europea C 298/17, de 8 de diciembre de 2006. [Internet]. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52006XC1208(04)&from=ES

Jurisprudencia

España. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1869/2017, de 12 de mayo de 2017. [Internet]. Disponible en: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8026434&links=&optimize=20170522&publicinterface=true

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