Cárteles (I): concepto y exenciones

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Foto original por Pixabay / CC0

Hace apenas una semana, saltó a los medios de comunicación la noticia de que la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia había multado con 91 millones de euros a varias entidades bancarias -CaixaBank, BBVA, Santander y Sabadell-  por haber fijado el precio para ofrecer derivados de tipos de interés en condiciones distintas de las pactadas con los clientes.

Este tipo de acuerdos reciben el nombre de “cártel” y se engloban dentro de las prácticas colusorias, que, junto con otras conductas como el abuso de posición dominante y el falseamiento de la libre competencia por actos desleales, son una de las actividades restrictivas de la competencia, sancionadas y prohibidas por la normativa comunitaria y española de defensa de la competencia.

En el presente artículo, que se dividirá en dos partes, estudiaremos dicha normativa para explicar el concepto de cártel y su regulación actual. En la primera parte veremos los diferentes elementos que deben darse para la creación de un cártel, así como las exenciones que prevé la ley. En la segunda parte analizaremos las sanciones a las que se enfrentan los participantes en un cártel, y la que hasta ahora es la única herramienta que ha demostrado ser eficaz en su desarticulación: los programas de clemencia.

Concepto de cártel

El artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -en adelante, TFUE- estipula que son prácticas colusorias “todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:

a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;

b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;

c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos”.

El concepto de prácticas colusorias se ha formulado de forma similar en el artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia -LDC-, cuya redacción se inspiró en la normativa comunitaria. Así, se definen como prácticas colusorias “todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos”.

A partir de estos dos artículos pueden derivarse los elementos esenciales de las prácticas colusorias: el concierto de voluntades y la afectación de la competencia. Así, el primero de los presupuestos es que varias empresas coordinen sus actuaciones en el mercado, pudiendo plasmarse esa coordinación de diferentes formas: a) un acuerdo entre las partes, que puede ser expreso o tácito, verbal o escrito; b) decisiones o recomendaciones colectivas de asociaciones de empresas; y c) prácticas concertadas o conscientemente paralelas que implican una coordinación de actuaciones pero sin el respaldo de un acuerdo propiamente dicho.

El segundo de los presupuestos es que la actuación coordinada de las empresas tenga por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia dentro del mercado interior de la Unión Europea, o en todo o en parte del mercado nacional.

La expresión “tener por objeto” alude a aquellas actuaciones cuya finalidad sea la de alterar de modo directo la competencia, por lo que su mera existencia es razón suficiente para ser sancionadas. No es necesario, por tanto, que tengan efectos reales o potenciales sobre la competencia. Por su parte, la expresión “tener por efecto” se refiere a aquellas actuaciones que, no teniendo la finalidad de alterar la competencia, acaban afectando a ésta por el contexto en que se desarrollan y las diversas circunstancias concurrentes. En estos supuestos sí es necesario probar los efectos reales o potenciales que las actuaciones puedan tener sobre la competencia, de lo contrario no son sancionables.

Cuando las prácticas colusorias se dan entre empresas que operan de forma independiente en el mismo nivel de la cadena de suministro, estamos ante lo que se conoce como un cártel. Así lo dispone la Comisión Europea en su Comunicación 2006/C 298/11, relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel, en la que define a los cárteles como “acuerdos o prácticas concertadas entre dos o más competidores cuyo objetivo consiste en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como la fijación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, la asignación de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas anticompetitivas contra otros competidores.”.

En definitiva, un cártel es un acuerdo entre competidores para restringir la libre competencia en el mercado, lo que supone un claro perjuicio para los consumidores al no tener capacidad de decisión autónoma. Estas características son similares a las de un mercado monopolístico, aunque existe una diferencia importante: en el cártel, los beneficios se dividen entre todos los participantes de éste, mientras que, en el monopolio, todo el beneficio va a parar a una única empresa -la única que “compite” en el mercado-.

Exenciones

No todo acuerdo entre competidores está prohibido, ya que también pueden tener algún efecto positivo para el mercado. Así, por ejemplo, los acuerdos de especialización, en los que las partes se comprometen a fabricar un determinado producto de forma conjunta, contribuyen a mejorar el proceso de producción, redundado así en beneficio de los consumidores. Este tipo de acuerdos, aunque tengan efectos restrictivos sobre la competencia, pueden ser objeto de exenciones si cumplen con lo dispuesto en el artículo 101.3 TFUE o 1.3 LDC.

El contenido de ambos artículos es prácticamente el mismo, estableciendo que la prohibición de las prácticas colusorias no será de aplicación cuando dichas prácticas supongan una mejora de la producción o distribución de los productos o promuevan el progreso técnico o económico, sin que: a) denieguen a los consumidores participar de forma equitativa en el beneficio resultante; b) impongan a las empresas interesadas unas restricciones no indispensables para alcanzar tales objetivos; y c) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia en relación a una parte sustancial de los productos contemplados.

Las excepciones contenidas en los artículo 101.3 TFUE y 1.3 LDC pueden aplicarse de dos formas distintas. Por una parte, está lo que se conoce como “exenciones por categorías”, muy comunes en el ámbito europeo. Supone la adopción de un determinado reglamento que regula la posibilidad de que ciertas categorías de acuerdos, aunque tengan efectos restrictivos sobre la competencia, puedan llegar a ser autorizadas bajo unos determinados requisitos. Entroncando con el ejemplo anterior, podemos citar el Reglamento (UE) nº 1218/2010 de la Comisión, de 14 de diciembre de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos de especialización.

En aquellos supuestos en los que no exista ningún reglamento de exención, se puede llevar a cabo la aplicación directa de la exención. Para ello deberá procederse a un examen individual de cada acuerdo y los efectos que pudiera tener sobre la competencia en el mercado en que inciden, con el fin de determinar si concurren los requisitos exigidos por el artículo 101.3 TFUE o del artículo 1.3 LDC.

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Legislación

España. Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. [Internet]. Disponible en: http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.t1.html

Unión Europea. Comunicación de la Comisión relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel. Diario Oficial de la Unión Europea C 298/17, de 8 de diciembre de 2006. [Internet]. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52006XC1208(04)&from=ES

Unión Europea. Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Vigente hasta el 1 de enero de 2013). [Internet]. Disponible en: http://noticias.juridicas.com/base_datos/Anterior/r3-ttce.html

Bibliografía

ASCOM. Módulo 15. Defensa de la Competencia. Materiales para la preparación de la Certificación CESCOM. 2016.

 

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