Mediación: método de resolución alternativa de conflictos, especial mención a la Criminología.

Foto original por Javi_indy / Freepik

La mediación como método alternativo de resolución de conflictos tiene su origen en la convivencia del hombre en sociedad. Por ejemplo, en la antigua China, la mediación era uno de los principales recursos para resolver discrepancias y, hoy en día, se sigue ejerciendo a través de los comités populares de conciliación. No obstante, su origen extrajudicial propiamente dicho tiene lugar en Estados Unidos en los años 60, sobre todo en el área mercantil. Posteriormente, esta práctica se trasladó al Reino Unido, donde el papel de la víctima y la reparación del daño empezaban a coger protagonismo.

Pese al surgimiento de este movimiento en el mundo anglosajón, en el resto de Europa la mediación no han sido bien acogida hasta hace relativamente poco. En nuestro país, podemos observar que existe un cierto retraso en la asimilación de esta técnica, pues no ha sido potenciada en la legislación hasta la última década, en la que ha experimentado un gran crecimiento.

En la mediación, víctima e infractor se someten a un tercero, llamado mediador, para que los guíe a alcanzar un acuerdo por sí mismas. Para ello, la mediación se basa en tres principios básicos:

– Principio de voluntariedad. Las partes se someten a este proceso por su propia decisión, no estando obligadas a resolver los conflictos por esta vía ni a que se le impongan acuerdos que no quieran. En virtud de este principio, la mediación tiene una alta probabilidad de éxito, pues las partes implicadas en ella han gestado conjuntamente la resolución y son conscientes del conflicto desde un punto de vista más humano.

– Principio de imparcialidad. El sometimiento de las partes a este procedimiento se realiza de forma igualitaria, manteniéndose el equilibrio entre ambos y respetándose sus puntos de vista. Por tanto, el mediador tiene el deber y la obligación de estar en una posición neutral, posibilitando el acuerdo entre los intereses contrapuestos de ambas partes, sin perjudicar o beneficiar a ninguna de ellas y velando que víctima y victimario dispongan del mismo tiempo de intervención y asesoramiento.

– Principio de confidencialidad. El mediador no podrá revelar la información que se haya obtenido en el proceso. Tampoco podrá revelar si una de las partes no quiso acogerse a este método o cual de ambas puso más inconvenientes para llegar a una solución. Por tanto, en caso de que el acuerdo mediador se traslade a un proceso judicial, el mediador sólo podrá contar al Juez si ha habido acuerdo o no, aportando las condiciones a las que se haya llegado en caso afirmativo. El mediador no puede ser citado como testigo o perito, pues lo ampara el secreto profesional, no pudiendo reproducir lo allí discutido. El acuerdo al que llegan las partes establece las reglas a las que cada parte se compromete a satisfacer, garantizándose que nada de lo comentado se extrapolará fuera del ámbito del proceso de mediación. Este principio se respalda en la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles,  el cual propugna que los mediadores no darán testimonio ni comentarán en procesos judiciales, entre otros, las opiniones o sugerencias propuestas por una parte en la mediación o las declaraciones o confesiones hechas en el curso del procedimiento.

Por todo esto, podemos definir la mediación como un método de resolución de conflictos extrajudicial que, a través de la figura de un tercero neutral denominado mediador, intenta acercar las posiciones entre dos partes en conflicto, potenciando su comunicación para que éstas de forma voluntaria lleguen a un acuerdo por sí mismas y con el que ambas encuentren representadas, satisfechas y reparadas sus pretensiones y sanen sus desavenencias. El mediador tiene como objetivo reconciliar los intereses de las partes enfrentadas y conseguir que éstas pacten un acuerdo donde concilien estos intereses.

Debemos diferenciar la mediación de otros métodos alternativos de resolución de conflictos:

– Arbitraje. Las partes designan de común acuerdo a un tercero, el árbitro, para que después de escuchar sus reclamaciones y recibir las pruebas de éstos les imponga una solución a sus desavenencias, comprometiéndose las partes de antemano a respetar y cumplir lo que resuelva el árbitro. La única diferencia entre jurisdicción y arbitraje es que en este último caso las partes eligen de común acuerdo y libremente al tercero. El arbitraje es muy eficaz en conflictos en los cuales no existen perturbaciones emocionales entre las partes -por ejemplo, conflictos mercantiles- y se busca una resolución ágil y eficaz sin tener que acudir a los tribunales.

– Conciliación. El conciliador reúne a las partes en conflicto y les ayuda de forma activa a comunicarse, restableciendo entre éstas sus divergencias no mediante acuerdos conjuntos sino a través de la reparación de los vínculos de relación entre las partes en conflicto, intentado que su relación se estabilice o normalice.

– Negociación. La principal diferencia en este caso es que no encontramos a un tercero neutral, sino que son las partes las que se representan y negocian entre ellas, intentando cada una de éstas salir más beneficiada que la otra. Este tipo de proceso no implica que necesariamente exista una diferencia o disputa previa entre las partes ni que se encuentren en conflicto, sino que éstas discuten acerca de un tema en el que pretenden salir exitosas.

La mediación es un proceso flexible, pues no sigue un orden procedimental rígido al no encontrarse sujeto a legislación, condiciones o plazos que lo limiten. Por ello, las fases del proceso de mediación se refieren en sentido estricto a su función, no teniendo una definición clara en ningún manual. Estas fases son:

1. Presentación y definición del proceso. Etapa de contextualización del conflicto, donde se determinan los motivos que han llevado al conflicto y se establece el punto de partida para el mediador.

2. Análisis y discusión del problema. Las partes exponen su punto de vista sobre los hechos acaecidos, primero en una sesión individual con el mediador y después de forma conjunta en otra sesión, y hacen sus propuestas acerca de la posible solución al conflicto.

3. Selección de alternativas y resolución del conflicto. Las partes, con la ayuda del mediador, intentan acercar posiciones y exponer las soluciones que para ambos sean más beneficiosas y menos gravosas.

4. Concreción de acuerdo y reconciliación. Se propone por victima e infractor una solución equilibrada y se consolida como la opción con la cual podrán reconciliarse.

5. Redacción del acuerdo o resolución. Se redacta un documento donde, por escrito, se acuerdan aquellas condiciones o propuestas que se han decidido.

En todo caso, es importante que el proceso de mediación garantice en todas sus etapas, aparte de sus fundamentos básicos, los principios de neutralidad, igualdad, inmediatez, celeridad y economía procedimental.

Tal y como comentábamos anteriormente, en nuestro país existen aún reticencias a este instrumento complementario a la Administración de Justicia. En la última década, la jurisdicción española se ha ido adaptando a estos métodos de resolución de conflictos que se han ido propagando por nuestros países vecinos y que han resultado eficaces en la práctica. Actualmente se aspira a que los procesos sean rápidos, ágiles, baratos, justos y eficaces, por lo que las alternativas de resolución de conflictos resultan una medida idónea para aligerar el trabajo de los órganos jurisdiccionales e impulsar estos propósitos.

La mediación se ha hecho paso en nuestro ordenamiento jurídico únicamente en el ámbito civil y mercantil, mediante la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles en desarrollo de  la Directiva 2008/52/CE. Asimismo, se cita como recomendable para el ámbito familiar según la Exposición de Motivos del Código Civil, que establece que “con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separación y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo, y en especial garantizar la protección del interés superior del menor, se establece la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un mediador, imparcial y neutral”.

En materia penal no se recoge de forma expresa este proceso, excepto en el artículo 19 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores -LORRPM-. En el citado artículo, relativo al “sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima” se dispone que “se podrá desistir de la continuación del expediente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor […] y a la circunstancia de que además el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito […] 2. Se entenderá producida la conciliación cuando el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus disculpas, y se entenderá por reparación el compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquéllos o de la comunidad, seguido de su realización efectiva. 3. El correspondiente equipo técnico realizará las funciones de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informará al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento”.

Fuera del ámbito de la justicia juvenil, la legislación penal no regula explícitamente este procedimiento, aduciéndose como principal motivo el respeto absoluto al principio de legalidad. Este principio fundamental implica el imperio de la ley, estando todo poder público sometido a ésta, por lo que la posibilidad de cualquier acto o acuerdo resuelto por la voluntad de las personas no tendría cabida.

Sin embargo, al principio de legalidad se opone el principio de oportunidad, según el cual el ius puniendi no debe ser satisfecho siempre, sino que se conceden márgenes de discrecionalidad sobre el ejercicio de la acción penal. Respecto a este principio, podemos ver manifestaciones indirectas en algunas instituciones como, por ejemplo, la conformidad -artículos 655, 688, 784 y 793.3 de la LECRIM- y una clara manifestación directa desde la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal. En los artículos 963 y 964 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se introduce el sobreseimiento acordado por el Juez cuando los delitos leves sean de escasa gravedad y no exista un interés público en la persecución del hecho. Por ello, la violencia familiar, la detención ilegal o los delitos contra la Administración de Justicia o contra el patrimonio histórico no podrán archivarse aunque la víctima manifieste que no quiere seguir con el proceso judicial, pues se entiende que existe un interés público.

El principio de oportunidad se ha incorporado a los ordenamientos jurídicos de algunos Estados como Alemania, Italia o Noruega, donde se justifica su regulación por la falta de interés público en la persecución penal o para evitar los efectos criminógenos de las penas privativas de libertad. Asimismo, la Decisión Marco del Consejo (2001/220/JAI) de 15 de marzo de 2001, relativa al Estatuto de la Victima en el Proceso Penal, destaca la necesidad de impulsar la mediación en las causas penales y considerar todo acuerdo entre víctima y victimario.

Con todo, la mediación penal no debe ser considerada para todos los tipos delictivos. En la legislación española sólo encontramos una prohibición expresa a este proceso en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, cuyo artículo 44.5 estipula que “en todos estos casos está vedada la mediación”. La razón es que existe un desequilibrio emocional y de sometimiento de poder, por lo que podemos presumir que en otros casos como el acoso escolar o bullying tampoco debería iniciarse un proceso de mediación, pues tampoco hay igualdad entre las partes. Obviamente, tampoco debe someterse a mediación casos en los que una parte tenga una enfermedad mental o patología psiquiátrica. Por ello, se considera que la mediación penal puede ser efectiva sobretodo en delitos que afectaren a bienes jurídicos de carácter patrimonial o lesiones leves.

La mediación penal es una herramienta basada en la aplicación de conocimientos multidisciplinares aportados por el Derecho, la Psicología, la Sociología, el Trabajo Social. La Criminología es una ciencia multidisciplinar que encaja perfectamente con estas competencias, al ser uno de sus principios básicos abogar por una justicia menos punitiva y más reparadora, socializadora. Además, el criminólogo como estudioso tanto del rol de víctima como del victimario y sus relaciones puede beneficiar en gran medida la resolución de conflictos por esta vía alternativa.

La víctima es la gran olvidada del Derecho Penal, pues la razón de ser de éste radica en controlar y castigar aquellos actos fuera de la Ley. Es a través del Derecho Penal como se autoriza al Estado para que vengue el crimen cometido ante la víctima. Pero la  mediación penal lo que implica y aboga es por tener en cuenta a la víctima, qué reclama y como se siente, en definitiva, tenerla en cuenta y en la posibilidad de disminuir la victimización secundaria, es decir, en reducir la incomprensión, pérdida de tiempo y dinero o estigmatización a la que se encuentran las víctimas en su relación con el sistema  policial y judicial en muchos casos.  La mayoría de infracciones se dan entre personas que se conocen y lo lógico es que las víctimas lo que deseen realmente es una reparación moral para poder proseguir con la relación que mantenían anteriormente o subsanar en la medida de lo posible sus desavenencias, objeto que la mediación penal favorece al propiciar el entendimiento y comprensión de los puntos de vista opuestos de ambas partes y ayudar a la víctima a superar el miedo o traumas derivados de la infracción.

Por otra parte, el criminólogo puede analizar al infractor, entender sus necesidades y los motivos que llevaron a que cometiese el delito, esclareciendo así los hechos y evitando el desgaste emocional que puede suponer la prisión y los efectos que ésta puede tener en la reinserción y resocialización. Gracias al proceso de mediación, el delincuente puede llegar a ser consciente de los hechos que ha cometido mediante un proceso de empatía y entender sus motivaciones, solventando en la medida de lo posible los daños cometidos. Asimismo, la técnica del ecomapa -muy utilizada por los trabajadores sociales- sería necesaria para complementar el estudio del ambiente criminógeno y conocer mejor la realidad del victimario y sus relaciones externas -trabajo, amistades, familia, educación, salud, barrio, etc.-.

Finalmente, pese a que la mediación se encuentra abierta en todas las fases del procedimiento penal, los efectos jurídicos de la mediación se pueden distinguir en dos momentos procesales distintos:

– Reparación antes de la sentencia. En este supuesto, la justicia restaurativa se da en la fase de instrucción, no comprometiendo así el derecho de presunción de inocencia, a no declarar contra sí mismos o a confesarse culpables -artículo 24.2 de la Constitución Española-. El resultado de la mediación penal puede suponer, por una parte, la atenuación de la pena siempre y cuando el infractor repare el daño al a víctima o disminuya sus efectos -21.5 del Código Penal-, o, por otra parte, la sustitución de la pena privativa de libertad si se aprecia el esfuerzo por reparar el daño -artículos 88 y 89 de la misma Ley-.

– Reparación después de la sentencia. Supone la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad -80 a 87 del Código Penal- o su adelantamiento por la participación del infractor en actividades favorables a reparar el daño y el intento de éste de reinsertarse socialmente y haber satisfecho -si la hubiese- la responsabilidad civil derivada del delito.

A modo de conclusión, podemos manifestar que la mediación es un medio alternativo de resolución de conflictos encuadrado dentro de la justicia restaurativa, que dota de protagonismo a las partes en conflicto y cuyo fin es la reintegración social del delincuente en la medida en que éste solvente las necesidades de la víctima de los hechos. La resolución del conflicto se llevará a cabo mediante un acuerdo consensuado por ambas partes, no siendo impuesto por un tercero como ocurre con la justicia retributiva. En la mediación se cambia el paradigma tradicional de “yo gano, tu pierdes” por el “tu ganas, yo gano”.

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Bibliografía

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